入狱3年多之后，广东韶关烟草商黄赣果终于拿到了无罪判决书。

再审结果与3年前的一审判决大相径庭。一审认为黄赣果仅有烟草专卖零售资质却在网上批发烟草，情节严重，犯非法经营罪，判处其有期徒刑5年。

我国实行烟草专卖制度，零售或批发烟草均需经过相应行政许可。但对于类似黄赣果的行为究竟该给予行政处罚，还是应追究刑事责任，近年来各地判决并不相同。

目前，重获自由的黄赣果正准备申请国家赔偿。

网上批发香烟被抓

黄赣果告诉中国青年报·中青在线记者，他从2003年开始在韶关做买卖，经营范围涵盖日化用品、五金产品等，2006年转向烟草生意。

刚开始，他仅在韶关市浈江区经营实体店。这家店在2006年年末以其父亲的名义注册，2011年12月8日取得当地烟草专卖局颁发的“烟草专卖零售许可证”。

黄赣果说，韶关一些地方烟草生意利润微薄，每箱进价1000多元的卷烟仅能赚5~10元，还时常需压货等待行情看涨。后来，他开始通过互联网向全国各地的买家销售香烟，通过不同地区之间的差价赚取更高利润。

从2012年开始，黄赣果先后注册了5家淘宝店。据证人证言及黄本人的解释，从表面上看，这几家网店销售的是生活用品、装饰品等，但实际上并非如此。

原来，经营实体店多年，黄赣果已结识一批老客户，也曾在QQ空间、个人主页等网络平台宣传前述网店和产品。交易时，双方先在QQ上协商卷烟的种类、数量和价格，黄赣果再将同等价格的生活用品等商品链接发给买家付款。

之所以使用这一“障眼法”，是因为《烟草专卖许可证管理办法》规定，除了取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。

根据一审和再审的判决书，2012年11月至2013年5月，黄赣果曾向河北、江苏和浙江的三位淘宝买家一次性销售过50条以上的卷烟，金额总计48.7601万元。据黄介绍，买家购烟目的多样，既有用于个人消费，也有用来零售和批发的。

但是，黄赣果只有“零售许可证”，没有“批发企业许可证”。根据我国烟草专卖制度，他不能一次性销售50条以上的香烟，也不可以向其他零售商提供货源。

这一电商业务仅持续几个月就中断了。但黄赣果没想到，等待他的是刑事拘留。2013年9月7日，警方控制了他。

一审获刑5年，再审改判无罪

2014年5月13日，韶关市浈江区人民检察院向浈江区人民法院提起公诉，指控黄赣果及其妻子、父亲违反烟草专卖零售许可经营的规定，先后多次非法购入和批发香烟，涉嫌非法经营。

黄赣果辩护律师则认为，黄赣果经营的商店持有“零售许可证”，利用网络批发香烟属于有证超范围违规经营行为，不应按非法经营罪论处。

一审法院最终认定，黄赣果没有“批发企业许可证”而在网上一次性销售卷烟超过50条，不仅违反了《烟草专卖法实施条例》，属于“无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”，且属于刑法中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖商品的行为”，符合非法经营罪的犯罪构成。

2014年8月26日，黄赣果等3人均被一审认定犯有非法经营罪，判处缓刑至有期徒刑5年不等。

对于这一结果，家属不服，但因故没有在上诉期内上诉。判决生效后，他们向韶关市中级人民法院提出了申诉。

家属和律师都注意到，2011年，最高人民法院曾就一起相近案件作出过批复。苏州个体经营者李明华从指定渠道之外购进各类卷烟，并批发销售给当地烟杂店，他没有“批发企业许可证”而仅持有零售许可证。在批复中，最高法认为这种行为“属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

不过，黄赣果的一审判决并未采信这一观点。在公诉机关看来，李明华案是烟草专卖超范围经营的普通案件，而黄赣果是利用网络销售香烟，属特殊案件，应认定犯罪。

黄赣果的辩护律师认为，网络销售只是一种营销手段，将网络批发销售香烟的行为与其他批发香烟行为区别开来，并没有法律依据。

2017年7月，韶关市中级人民法院撤销了一审判决，改判黄赣果等三人无罪。

再审判决实际上与批复的观点一致。判决认为，对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚的前提条件是，经营者没有包括“批发企业许可证”“零售许可证”等在内的许可证明。而在本案中，黄赣果等三人经营的商店已于2011年取得“烟草专卖零售许可证”，因此他们在通过互联网从事卷烟批发业务过程中是“持证”的，因而不构成非法经营罪。

对于他们通过互联网批发销售香烟的行为是否属于超范围和地域经营，法院认为应由相关主管部门进行认定和处理。

各地处理并不相同

黄赣果今年7月20日出狱了。他还没有开始新的工作，家里的实体店和网店已在2013年他被拘留之后关闭了。

他回忆，一家三口出事之后，5岁的孩子一直由奶奶抚养。

从全国来看，持零售证而批发烟草的案件屡见报端，应予以行政处罚还是上升到追究刑事责任，各地处理差异较大。

今年8月，《中国青年报》曾报道杭州商贩杨夏玉仅有零售资质而跨省批发烟草，最终获刑10年。多位受访法律学者认为，该商贩行为并不构成刑事犯罪，应受行政处罚。（详见本报8月10日报道《跨省卖烟，获刑十年》）

中国政法大学刑法学教授阮齐林此前认为，最高法、最高检的相关司法解释只说明了无烟草专卖许可证而经营烟草要以非法经营罪定罪，未说明持有许可证但超范围、地域经营是否构成犯罪，故而，前文提到的最高法2010年批复与司法解释并不冲突，只是让司法解释更加具体、细致。

阮齐林教授还介绍，在人民法院出版社出版的《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷》中，主持起草相关司法解释的高级法官撰文明言，“我们认为，有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可”。

不过，不同地区的烟草经营者，命运迥异。

在杭州市中级人民法院对杨夏玉案作出终审判决后，杨夏玉家人仍不服，如今仍在申诉。

而入狱3年改判无罪的黄赣果，正准备提出国家赔偿，拟包括精神损失、财产损失以及名誉损失等，目前金额还未最终确定。

作者：肖岚、卢义杰

来源：中国青年报·中青在线